典型案例

上海市浦东新区人民检察院指控，2007年至2015年间，被告人闻某某在担任上海苏某某实业有限公司总经理期间，利用全面负责公司经营管理工作的职务便利，在承接某(无锡)有限公司真石漆供应及安装等工程中，采取虚列支付工程费、佣金的方式，侵吞公款共计人民币630万元，并占为己有。2015年11月至2016年3月，被告人闻某某共退赃630万元，2017年9月14日，被告人闻某某经通知到案，如实交代了上述犯罪事实。

经法院审理查明被告人闻某某身为公司工作人员，利用职务便利，非法占有公司资金630万元，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。

对于本案的定性，法院作如下评判：第一，被告人闻某某实施侵占行为时，其所任职的上海苏某某公司系国家出资企业。上海苏某某公司在设立初期系纯国有公司，在2006年至2007年，公司的2个国有股东先后进行了改制、归并，成为国有控股的非纯国有公司，上海苏某某公司成为国有资产“间接”参股的公司，含有国家资产成分，应视为国家出资企业。第二，被告人闻某某利用担任上海苏某某公司总经理的职务便利侵吞公司钱款，其不具有国家工作人员的身份。

根据2010年颁布的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》，认定国家出资企业中的“国家工作人员”的形式要件是，必须经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或研究决定，这里的组织主要指国有出资企业的相关党委、党政联席会议等。上海苏某某公司的国有股东江苏舜某国际集团经济协作有限公司在案发后出具的职务证明仅能证明闻某某的任职情况，而相关的董事会决议能证明的是在2015年闻某某总经理的职务系由公司董事会聘任，现没有证据证明闻某某总经理的职务系由上海苏某某公司中负有管理、监督国有资产职责的组织任命；同时综合本案的案情及证据也难以认定闻某某系代表国有投资主体在上海苏某某公司行使管理国有资产的职权。综上，被告人闻某某利用在国家出资企业中担任总经理的职务便利，侵吞企业钱款，不具有国家工作人员身份，不能认定为贪污罪，以职务侵占罪论处。

判决主要内容：被告人闻某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。（摘自上海市浦东新区人民法院刑事判决书，案号：（2018）沪0115刑初1553号）